第二节 中间禁令制度中的自由裁量及其运用

一、中间禁令中的自由裁量

美国法是典型的普通法系统，与相对“稳定”的大陆法系形成鲜明对比，该法律体系以宪法为轴心，以灵活的自由裁量使利益权衡作用产生了更佳的效果。中间禁令作为救济体系中的“最后一道防线”，所要救济的损害是较为迫切或特殊的。从申请到发出中间禁令命令的过程看似只是一个简单程序，但实际上有精妙的理论支撑和衡量过程。因此，中间禁令的首要关切不是其是否以及在多大程度上具有正当性，而是需要考虑及衡量是否应该给予申请人保护，以及是否认定存在某种损害的可能性。在损害的紧急性使临时救济获得正当性后，审判权成为裁判形成的重要力量，判例法的任务是给自由裁量划定边界，并在边界范围内指引裁量的走向，通过程序来保障裁量的公正，以确保制度功能的实现。

（一）英美法系更强调自由裁量

作为英美法重要组成部分的日耳曼法是从解决纠纷的事实和习惯中发现的，没有系统的法律制度。[17]从习惯法、判例法发展而来的英国法，在法律实践中表现出了浓厚的经验主义思维传统，不管是法律规定，还是法律概念都尽量以法官为载体、以判例为形式，在潜移默化中渐进式发展。当法律条文的一般性导致了僵化时，英国选择了另辟衡平法、运用公平正义原则加以处理的方式，并借此逐渐确认了法官自由裁量的重要作用。

但这并不代表英美法系对法之确定性的漠视。“确定性”在普通法系国家主要体现为三个特点：首先，普通法系对“确定性”通常是依据更实用的观念来认识，并没有单纯地信仰法条。其次，普通法系国家通过赋予司法判例以法律效力来实现“确定性”。判例和法律规范结合在一起，比空泛的立法条文更有助于加强法的“确定性”。最后，普通法系国家（特别是美国）普遍认为，“确定性”仅是诸多重要法律原则中的一个，“确定性”是作为与“灵活性”相对立的法律原则而存在的，彼此制约。与之相对比的是，由于对法官的不信任，“确定性”目标在大陆法系国家得到了更多的强调。“确定性”和“稳定性”成为大陆法系最重要的特点，“灵活性”则是在为防止法官创制法律而设的复杂程序中，为解决一系列问题才偶尔被用到。从某种角度讲，面对同样的社会纠纷，大陆法系将“衡平”的权力更多地赋予了立法机关，而后让司法机关遵循既有规则。[18]实际上，如果没有衡平法给普通法带来的司法自由裁量权，使法之“确定”与法之“实用”之间有了缓冲，那么当代大陆法系和普通法系之间可能就会相差无几了。[19]

作为一种根植于法律体系中的思维传统，经验主义对英国和美国的普通法和衡平法都产生了极大影响。法在英美法系不是一个逻辑清晰或条理井然的整体，而是一种实用的艺术。[20]20世纪初期在美国兴起的实用主义哲学更是让经验主义发扬光大。包括卡多佐、霍姆斯以及庞德在内的多位法学家均明确反对概念主义、形式主义法学，认为法律是法官在实际案件中根据先例和社会需要作出修改和补充的，[21]法官的中心地位愈加突出。普通法系本身对于法官处于司法中心地位的强调是第一层面，衡平法对于法官的依赖则是第二层面。即使后来美国法逐渐取消了普通管辖和衡平管辖之间的区别，普通救济和衡平救济之间的区别仍然保留至今。著名学者苏本认为衡平法甚至在某种意义上“攻克”了普通法，“法律中到处都是衡平的灵活体现……诉状的便捷性、诉讼合并的宽泛性、开示范围的扩充性、自由裁量的权威性、救济方式的灵活性……衡平法中的基准和态度定义了法律系统的现状”。[22]

（二）作为衡平救济的中间禁令更强调自由裁量

中间禁令更是在诸多衡平救济中对衡平原则一以贯之。[23]自出现时，中间禁令制度对于法官的倚重就十分明显，法官自由裁量空间十分大，更加突出了美国法擅长在个案中捕捉来自生活事实中的案件特点的优势。例如，在衡平过程中，利益权衡是主要作用方式，在中间禁令中的表现是：以不可弥补的损害为指引、以损害控制为功能、以补充普通法为前提。不论是学理还是实践都会受到该思维的影响。其中中间禁令标准主要依靠“固定要素—灵活权衡”的模式发挥作用。要素包括胜诉的可能性、不可弥补的损害、困难权衡以及公共利益，[24]具体界定依照案件类型的不同而不同。衡量标准在州之间、联邦巡回法院之间也都存在不同。[25]这些实践中的标准均在《联邦民事诉讼规则》第65条下由判例发展出来，衡量重心多在如何避免双方的不可弥补的损害上。从数量众多的标准类型中可以看出，中间禁令制度对法官自由裁量的倚重。