第五节 本书研究的重点、难点及主要创新之处

一、研究重点

本书拟突破的重点在于以下五个方面：第一，经济、社会、文化权利的属性。经济、社会、文化权利是近代人权法理论和宪法理论在面对工业文明的弊端中所形成的一组具有“积极权利”性质的理论。它关涉到如何认识这些权利的渊源、属性和权能体系。换言之，只有深刻认识权利发展的历史逻辑并通过对“自由”的发掘才可能洞悉经济、社会、文化权利的本质。由此，当代人权法和宪法需要构建一个经济、社会、文化权利的现代阐释框架并将这个框架纳入组织和程序保障的宪制设计当中。第二，经济、社会、文化权利的侵害来源主要在于国家机关，同时国家机关又承担着保障公民合于人性尊严的最低生存给付，由此探讨经济、社会、文化权利保障在立法、行政和司法上的意涵就尤为关键。进一步推演，立法机关、行政机关和司法机关在保障经济、社会、文化权利过程中的关系和模式选择也成为一个亟待解决的理论和实践难题。第三，经济、社会、文化权利的保障必然牵涉到国家财政税收政策的调整。国家可能限于财政经济上的掣肘而疏于提供较为充足的社会保障给付，由此，如何从现代国家的财政结构（横向和纵向）角度看待国家财政资源分配对经济、社会、文化权利保障的重要性就成为海内外学者竞相探讨的对象。第四，经济、社会、文化权利保障中的国际法和国内法互动关系研究。《经济、社会、文化权利国际公约》第2条规定了各国承允“资源所限范围内”尽最大努力“逐渐达到”经济、社会、文化权利的保障。如何看待联合国经济、社会、文化权利委员会的一般性评论和申诉机制，如何协调世界范围内经济、社会、文化权利的保障就成为一个难题；国内法院是否可以适用或者借助《经济、社会、文化权利国际公约》也是一个亟待解决的问题。第五，中国的社会保障体制如何确保公民经济、社会、文化权利真正按照宪法和法律的规定落到实处，如何整合现有的法律体系实现“社会国”原则的要求，如何在宪法平等权的关照下统筹城市和农村地区的社会保障制度也是本书拟探讨的重点问题。

二、研究难点

本书在研究中的难点存在于以下四个方面：第一，经济、社会、文化权利的解释框架。传统宪法学理论仅仅将经济、社会、文化权利作为国家关照公民生活的一种宣示，如何通过阐释学的路径重新认识经济、社会、文化权利在主观权利和客观权利方面的一体性成为本书的研究难题之一。第二，政府负担保障人民权利的法定义务，如何通过立法机关、行政机关和司法机关三者的协力配合，保障公民经济、社会、文化权利是本书需要研究的问题。研究的难点在于立法保障、行政保障和司法保障三者之间的关系如何。当立法保障不足的时候，行政保障是否充分，当行政保障恣意性过大，法院是否可以提供必要的司法救济？综观德国、美国、日本的社会福利体制运行实际，本书认为应该在发展中国家后殖民化语境中将经济、社会、文化权利纳入宪法严肃对待的范畴。其中南非宪法法院从Grootboom案（2000年）到Olivia Road案（2008年）在经济、社会、文化权利保障模式上的转变尤为值得借鉴和研究。如何理解南非宪法法院在Olivia Road案中的宪法解释成为本书的另一个研究难点。第三，国家的经济和财政上的制约是否可以成为政府消极应对公民经济、社会、文化权利的理由呢？宪法关涉国家、民族和公民的命运，宪法并非价值中立或者价值无涉，宪法需要以人权为其终极皈依，否则强大的国家权力有可能是一个侵蚀普通公民权利的“利维坦”。第四，中国在保障公民经济、社会、文化权利中的具体问题。中国的社会保障制度被认为是一个行政主导的体制，如何实现中国社会保障制度的法治化？如何将行政机关的自由裁量和政策形成空间纳入规范的立法控制和司法控制的范畴？这些问题不仅理论性较高而且现实针对性强，因此成为本书研究的难题。

三、可能的创新之处

本书在已有研究的基础上计划达到的创新在于以下六个方面。

一是经济、社会、文化权利历史渊源寻找上的创新。多数学者认为经济、社会、文化权利萌芽于德国魏玛宪法中关于基本权利的规定，而本书通过对1917年墨西哥宪法（Constitution of Mexico of 1917）的研究发现：经济、社会、文化权利的提出，至少可以追溯到天主教教宗利奥十三世时期的宗教经典《新神谕》。本书认为实证宪法上，经济、社会、文化权利最早出现在1917年的墨西哥宪法，其次是1918年的苏俄宪法和1919年的德国魏玛宪法。

二是经济、社会、文化权利“结构—功能主义”阐释上的创新。本书不仅基于“权利一体化理论”认为任何基本权利都有防御功能、给付功能和客观规范之功能，而且提出经济、社会、文化权利在上述三种权能上的综合性和动态性，即经济、社会、文化权利防御权能、给付权能和客观规范权能三者并非可以孤立处之，尤其是将经济、社会、文化权利与基本国策条款置于系统考虑下，经济、社会、文化权利的各项权能立刻呈现一种动态互补的特征。另外，本书提出：经济、社会、文化权利必须结合特定的制度化事境才有意义。

三是对经济、社会、文化权利进行财政分析方面的创新。政府对经济、社会、文化权利的保障关涉到人民对特定物质和经济资源的“分享权”和“给付请求权”两种权能，故政府保障经济、社会、文化权利必须首先考虑国家财政能力、国家资源的分配和社会整体利益之调整（sozialen Ausgleich）等多种因素，其次结合具体的个案和语境进行审查。不论在何种情况下，“合于人民最低限度尊严之生存标准”必须被平等地实现。

四是保障经济、社会、文化权利需要进行“制度合作”（Multiinstitutional cooperation）。在传统民主立宪范式下，国际和国内主流研究学者，如哈佛大学马克·图什纳特教授认为经济、社会、文化权利是一种强权利（Strong Rights），应搭配弱司法审查（Weak Judicial Review）的宪法救济方式。本书通过对南非宪法法院涉及经济、社会、文化权利的Grootboom 案（2000年）和Olivia Road 案（2008年）的分析认为，应该在立法机关、行政机关、司法机关和权利请求人（或群体）四方之间搭建一种“制度合作”（Multi-institutional cooperation）机制以弥补弱司法审查不能对强权利提供完整救济的不足。同时，通过对财政资源、案件事实等信息和计划的共享补足传统权力分立宪法体制的弊端。

五是经济、社会、文化权利的保障需要以《经济、社会、文化权利国际公约》为纽带和标准实现国际层面的整合，同时国内层面对经济、社会、文化权利的保障可以借助联合国经济、社会、文化权利委员会的努力而填补相应的宪法漏洞。本书提出应该建立更为严格的《经济、社会、文化权利国际公约》缔约国报告义务，其关键途径是各国的权利保障真实现状的信息，这种信息不宜仅仅限于“立法信息报告义务”，而应该进一步体现在“行政信息报告义务”和“司法信息报告义务”上，待机制成熟时，各缔约国应该在将来向联合国经济、社会、文化权利委员会报告其社会保障和文化事业建设上的财政状况。

六是中国经济、社会、文化权利的保障虽然与我国社会保障和文化体制密切相关，但经济、社会、文化权利保障中的政策化倾向严重，公民在经济、社会、文化权利方面的可衡量性、可救济性明显不足。本书提出的解决路径有三：其一，社会保障和文化体制必须接受宪法平等权的检讨，破除以身份为依据、以“城乡二元结构”为特征的社会保障体制和文化管理体制，实现所有国民在权利保障方面的“法律面前人人平等”。其二，社会保障和文化体制必须实现“法治化”，国家也必须贯彻和实现“社会国”“民主国”“法治国”等宪法原则。其三，基于司法是保障正义的最后一道防线的理念，本书认为经济、社会、文化权利最终是可以通过司法实现救济的基本权利的，具体而言，我国应将社会保障体制和文化管理体制中关涉公民切身利益的部分逐步纳入司法诉讼的范畴。